31. MADDE:
اَلضَّرَرُ يُدْفَعُ بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ
Zarar imkan miktarıyla def edilir. Yanına hırsız girse, onu sopa ile def etmek mümkün ise, silahla def etmesi caiz olmaz.Birisi başkasının malını gasb etse ve onu helak etse, helak olan o malın aynının geri verilmesi imkansız olunca, misliyyattan ise gasb eden onun gibisini öder, kıyemiyyattan ise değerini öder.Müşterinin yanında mebide yeni bir ayıp meydana çıksa, daha evvel olmuş bir ayıba da müşteri muttali olsa, yeni ayıp sebebiyle müşteri satıcıya veremez, zararı mümkün mertebe giderilir, yani müşteri ayıbın noksanlaştırdığı miktarı satıcıdan taleb eder. Binayı kiralayan kiracı binaya zarar verise, hakimin emri ile icare akti fesh edilir.
32. MADDE:
اَلْحَاجَةُ تُنَزَّلُ مَنْزِلَةَ الضَّرُورَةِ عَامَّةً اَوْ خَاصَّةً
Hacet, umumi olsun veya hususi olsun, zaruret derecesine indirilir. Bey’ bil vefa bu kabildendir. Buhara ehlinin borçları çoğalınca, bu satış nevisine ihtiyaç duyuldu. Bundan anlaşıldı ki bey’ bil vefa yasak idi, zarurete binaen cevaz verildi. Zira borç verenin verdiğinden fazlasını alması faizdir ve şer’an yasaktır. Bey’i vefa da, bu kabilden olduğundan asla caiz değildir, lakin şu kaide gereğince fakihler Buhara ehli için buna fetva vermişlerdir.
33. MADDE:
َاْلاِضْطِرَارُ لاَ يُبْطِلُ حَقَّ الْغَيْرِ
Iztırar (darda kalmak), başkasının hakkını iptal etmez. Iztırar: yasak olan işi işlemeye mecbur olmaktır. İki kısımdır.1- Dahili sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna "semavi olan ıztırar" denir, mesela açlık gibi.2- Harici sebebten ortaya çıkan ıztırar, buna "semavi olmayan ıztırar" denilir. Bu da iki nevidir; mecbur bırakan zorlama ve mecbur bırakmayan zorlama. Bu kaideden anlaşılan şu ki; bir kimse başkasının malını zorda kaldığı için alsa ve harcasa, sonra onu ödemesi gereklidir. Mesela: Birisi şiddetli aç kalsa, ölüme yakınlaşsa, sıkıntısını giderecek kadar başkasının bir yiyeceğini izni olmadan alması caizdir. Ancak aldığı malın değerini ödemesi gerekir. Yani ıztırar hali, başkasının malını izinsiz kullanmayı mubah etse de, lakin kıymetini ödemeyi düşürmez, bilakis mal sahibine kıymetini ödemesi gerekir.Mesela bir hayvan, kişinin üzerine saldırsa ve onu helak etmek üzere olsa, o kişinin hayvanı öldürmesi caizdir, lakin değerini sahibine ödeyecektir.
34. MADDE:
مَا حَرُمَ اَخْذُهُ حَرُمَ اِعْطَاؤُهُ
Alınması haram olan şeyin verilmesi de haramdır. Rüşvet veren ve alan da haram işlemiş olur. Kahin ve falcıların para alması ve onlara para vermek haramdır. Aynı şekil de şarkıcılara verilen paralar da böylece haramdır.Yenmesi, içilmesi, giyilmesi haram olan şeylerin başkalarına yedirilmesi, içirilmesi ve giydirilmesi de haramdır.Ancak gasb eden kişinin elinden malı kurtarmak için verilen şey rüşvet olmaz. Bunun gibi zaruret tahakkuk ettiği yerlerde, zalimin zulmünü def etmek veya bir hakkı kurtarmak için verilen şeyler de rüşvet olmaz.
35. MADDE:
مَا حَرُمَ فِعْلُهُ حَرُمَ طَلَبُهُ
Yapılması yasak olan şeyin yapılmasını istemek de haramdır. Zulüm, rüşvet, yalan yere şahitlik etmek haram olduğundan, bu gibi şeylerin başkalarına yapılmasını talep etmek de haramdır. Ancak yalan yere yemin eden kişiye, davacının yemin ettirilmesini istemesi caizdir, zira belki vazgeçmesi umulur. Aksi takdir de yemin ettirilmese, davaların yürüme şekli bozulur, yani -delil davacı içindir, yemin inkarcı içindir- kaidesi bozulmuş olur.
36. MADDE:
اَلْعَادَةُ مُحَكِّمَةٌ
Adet, hükmedicidir. Umumi olsun hususi olsun âdetler, şer’i hükümlerin isbatında hükmedicilik vasfına haizdirler. Adet, niza anında kendisine müracaat edilen bir delildir. Bu da şu hadisi şerife dayanmaktadır:“Müslümanların güzel gördüğü şey, Allah indinde de güzeldir.”Örf ve âdetin hakem olması, karşısında bir nassın bulunmaması anındadır. Nass var ise, onunla amel edilir, örf ve adete bakılmaz. Zira örf ve adet bazan batıla dayanabilir, nasslar ise asla batıl olamaz. Nasların örf ve adetlere uygun olması durumunda, Ebu Yusuf’tan bir rivayetle örfe ve adete gidilir şeklindedir ki bu, orda nassın tevili manasındadır, yoksa nassın terk edilip örf ve adetin alınması değildir.Misal: Misafirin önüne yemek koymak, örf ve adette ondan yemesine izindir. Ancak ev sahibi, ondan yemesinden açık bir söz ile men etmişse, o zaman örf ve adetin hılafına bir nass (söz) varid olmuştur ki, misafir olan kişi nassa (söze) bakar, örf ve adete göre amel edemez. Eğer yemeği yerse, nassa muhalif olduğu için kıymetini öder.
37. MADDE:
اِسْتِعْمَالُ النَّاسِ حُجَّةٌ تَجِبُ الْعَمَلُ بِهَا
İnsanların kullanımı delildir, onunla amel etmek vacib olur. Bir şey üzerine el koymak ve onda tasarruf etmek, o şeyin kendi mülkü olduğuna delildir. İnsanların kullanımı umumi ise, umum hakkında delil olur, bir beldeye has ise umum için delil olmaz, belki bazı alimlere göre o beldeye has –hususi örf- olur. Umumi şer’i icmaya itibar etmek delildir, onunla amel edilir, zira böyle bir topluluğun yalan ve dalalet üzere birleşmesi imkansızdır.Yani insanların şeriata ve fukahanın delillerine zıt olmayan hususlardaki kullanımı delil olur, bey bil vefa ve selem satışları gibi. Bunlara ihtiyaç olduğundan, cevaz olarak üzerinde ittifak vakı’ olmuştur; halbuki aslında caiz olmamaları gerekirdi.Mesela: Bir beldede menkul olan şeylerin vakfı örf olsa bu vakıf sahih olur. Şeriat kitapları, mushafı şerif ve diğer ilim kitaplarının vakfı gibi. Aslında menkul olan şeylerin vakfı caiz değildir.
38. MADDE:
اَلْمُمْتَنِعُ عَادَةً كَالْمُمْتَنِعِ حَقِيقَةً
Âdette imkansız olan şey, hakikatten imkansız gibidir. Adeten imkansız olan şey, aklen imkansız gibi olduğundan hakkında dava dinlenmez.Mesela: Bir kadının karnındaki çocuk, kendisine filan malı sattığını iddia etse, veya ondan şu kadar borç para aldığını ikrar etse, iddiası aklen imkansız olduğundan dinlenmez.Mesela, kendinden yaşca büyük olan Zeyd’in, kendi oğlu olduğunu iddia etmesi de aklen imkansız olduğundan dinlenmez.
39. MADDE:
لاَ يُنْكَرُ تَغَيُّرُ اْلاَحْكَامِ بِتَغَيُّرِ اْلاَزْمَانِ
Zamanların değişmesiyle, hükümlerin de değiştiği inkar edilemez. Zamanların değişmesiyle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır. Zira zaman değişmekle insanların ihtiyaçları da değişir. Örf ve adet değişmekle onlarla alakalı hükümler de değişir, fakat şer’i delile dayanan hükümler böyle değildir, onlar asla değişmez.Mesela: Kasten adam öldürenin cezası kısastır. Bu şeriatın hükmüdür ki, örf ve adete dayalı değildir, zaman değişmekle bu hüküm değişmez. Zaman değişmekle değişen hükümler örf ve adete dayalı olanlardır; misal: Evvelki alimlere göre birisi bir bina satınalsa, bazı kısımlarını görmekle yetinilirdi. Sonra gelen alimlere göre ise, her bir odasını mutlaka görmesi gerekir. Bu ihtilaf delile dayalı değildir, bilakis örf ve adetin değişmesine dayalıdır, zira evvelki dönemde yapılan binaların her tarafı eşit şekilde ve aynı tarzda olurdu. Bir odasını görmekle diğer odalarını görmeye ihtiyaç kalmazdı. Amma sonraki dönemde binaların yapımı ve odalarının farklılığı olunca, her bir odasının da görülmesi şart koşuldu. Bu meseleden dolayı şer’i bir hükümde değişiklik lazım gelmedi belki adet ve örfte lazım gelen bir hallerin değişikliği hasıl oldu.
40. MADDE:
اَلْحَقِيقَةُ تُتْرَكُ بِدَلاَلَةِ الْعَادَةِ
Hakikat, âdetin delaletiyle terk olunur. Bir kimse düğün yemeği satınalması için vekil tayin edilse, alışılmış olan (etli pilav-ayran gibi) yemeği alabilir, yoksa herbir yenilen şeyi almaya izinli değildir.Evvelki kaidelerde lafzın hakiki manası ve mecazi manası olduğunu beyan etmiştik. Beyan alimleri, üçüncü olarak lafzın kinaye manası olduğunu beyan etmişlerdi.Usul alimlerine göre kinaye manası, ya hakiki ya da mecazi manada bulunur. Hakiki mana, kişinin kendi malı olan elbisesini giymesi gibidir. Mecazi mana, ödünç aldığı elbiseyi giymesi gibidir. Lafzın hakiki manada kullanılmasında delil ve karineye ihtiyaç yoktur. Amma mecazda kullanmak için, hakiki manasına mani olan bir karinenin bulunması şarttır.Lafzın hakiki manada kullanımını men eden delil ve karine, birkaç nevidir. Lafzın hakiki masının terk edilmiş olması (mehcur) da bu nevidendir. Bu kaidede murad edilen bu kısımdır. Zira lafzın hakiki manası örfen ve adeten terk olunmuş olunca, kullanımı başka bir manada yaygın olunca, artık o manada kullanılır olur. Bu durumda örf ve adet, lafzın hakiki manasında kullanımına mani karine olur.
41. MADDE:
اِنَّمَا تُعْتَبَرُ الْعَادَةُ اِذَا اطَّرَدَ اَوْ غَلَبَ
Âdete itibar, muttarit (sürekli olunca) veya galib oluncadır. Düğünde ceyiz hazırlanmasında sürekli galib olan adete riayet edilir, bundan fazlasına değil.Adetin itibarında hüküm verilecek hadisenin, adetin cereyanı zamanında mevcut olması gerekir, daha sonra ortaya çıkan bir örf ve adet olmamalıdır.Misal: Nevisi tayin edilmeksizin (sadece yüz demekle) yapılan satış muamelesinde, verilmesi gereken paranın o sıra tedavülde olan ve rayiç olarak kullanılandan olması gerekir.
42. MADDE:
اَلْعِبْرَةُ لِلْغَالِبِ الشَّايِعِ لاَ لِلنَّادِرِ
İtibar, galib ve yaygın olanadır, nadir olana değildir. Şayi’: İnsanlar tarafından malum olan ve aralarında yaygın olan bir iştir.Misal: Yitik bir kişinin 90 yaşında olması sebebiyle öldüğüne hükmetmek, insanlar arasında yaygın olan ekserde kişi 90 yaşından fazla yaşamadığı hükmüne dayandırılmasıdır; her ne kadar bazı kişiler 90 yaşından fazla yaşasalar da; fakat bu nadirdir, buna hüküm dayandırılmaz. Bilakis örfte yaygın olan 90 yaşına itibar edilerek öldüğüne hükmedilir ve malı varisleri arasında taksim edilir. On beş yaşına gelen gencin buluğa erdiğine hükmedilmesi de böyle yaygın olan kanaata göredir; her ne kadar bazı gençler on yedi veya on sekiz yaşında baliğ olsa da; zira bu nadirdir.
43. MADDE:
اَلْمَعْرُوفُ عُرْفًا كَالْمَشْرُوطِ شَرْطًا
Örfte bilinen şey, şart kılınmış gibidir. Fıkıh kitablarında şöyle der: “Örf ile sabit olan, şer’i delille sabit gibidir.” “Örfle sabit olan, nass ile sabit olan gibidir.” Misaller: Bir kişi başkasının bir işini yapsa ve aralarında ücret konuşulmamış olsa bakılır, eğer işi yapan adette ücretle iş yapıyorsa, işi yaptıranın işi yapana, adet ve örfe göre misli ücret vermesi gerekir. Böyle değilse ücret gerekmez.Satış muamelesinde ücretin nevisi belirtilmemişse, o beldede geçerli olan ücret nevisinden (lira) verilmesi gerekir. Satınaldığı ineğin süt vermediğini görse ve bu sebeble geri vermek istese bakılır, eğer bu kişi et için satınalan kasap gibi biriyse, geri verme hakkı yoktur. Eğer sütünden faidelenmek için satınalan biriyse geri verme hakkı vardır.Bir kimse başkasının kiraya vermek için hazırladığı bir eve, izni olmaksızın yerleşse, örfen misli ücreti vermesi gerekir; sanki oraya yerleşince şartları kendine lazım getirmiş gibidir.Otelde geceleyen, hamamda yıkanan kişilerin de ücret vermeleri gerekir,zira adet ve örf ücreti vermeyi gerektirir, her ne kadar konuşulmasa da verir.
44. MADDE:
اَلْمَعْرُوفُ بَيْنَ التُّجَّارِ كَالْمَشْرُوطِ بَيْنَهُمْ
Tüccarlar arasında maruf olan şey, aralarında şart gibidir. Bu kaide, evvelki kaide gibidir, ancak ticaretin önemine binaen ayrıca zikredilmiştir.Tüccarlar aralarında alış-veriş yapınca, belli ve örf olan hususları zikretmezler. Mesela: Peşin veya veresiye olduğu zikredilmeden yapılan satışlarda ücret peşin verilir. Ancak belli müddet veresiye satılması örf olan yerlerde, mutlak olan satışlarda veresiye tahakkuk eder, peşin olması için ayrıca zikredilmesi gerekir.
45. MADDE:
اَلتَّعْيِينُ بِالْعُرْفِ كَالتَّعْيِينِ بِالنَّصِّ
Örf ile tayin, nass ile tayin gibidir. Bu kaideye göre bazı tafsilat vakı’ olur. Mesela: Birisi başkasına mutlak olarak (her hangi bir şart olmaksızın) hayvanını ödünç verse, kiralayanın alışılmışın dışında hayvana binmesi ve yük yüklemesi caiz olmaz. Hayvana demir yüklese veya bozuk yolda seyrettirse ve bu husus alışılmışın dışında olsa, hayvana verilen zararı öder.Mutlak olarak satış için vekil olan kişi, tasarrufuyla müvekkiline zarar veremez. Peşin olarak veya mutad olan bir müddetle satışı yapar, uzun müddetle (veresiye) satamaz. Kendisine süt veya et alması için birini vekil tayin etse, orda mutad olan inek sütü ve etini kasdetmiş olur; vekilin başkasını alma hakkı yoktur.
46. MADDE:
اِذَا تَعَارَضَ الْمَانِعُ وَ الْمُقْتَضِى يُقَدَّمُ الْمَانِعُ
Mani (engel) ve muktezi (işi gerektiren) çakışırsa, mani takdim edilir. Bir işte bir sebeb amel edilmesini gerektirse, diğer bir sebebte yapılmasını men etse, yapılmaması tercih edilir. Misal: Birisi başkasına evini rehin verse, rehin verenin evi satmaması gerekir. Rehin veren eve sahip olduğu halde, kendi mülkünde tasarruf etmeliydi; ancak rehin alanın hakkı güven için o eve tealluk etmiştir, hakkını korumak için evin satılmaması tercih edilir.Üst katta oturanın, alt kattakine zarar vermemesi gerekir, mesela üst kattakinin evinin tabanını söküp açması (delmesi), alttakinin tavanına zarar vereceğinden üst kattaki bu fiilinden men edilir.Miktarı bilinen ve bilinmeyen iki şey bir akitte satılsa, her iki şeyin de satışı caiz olmaz.Ölmek üzere olan biri, evladına ve başka bir yabancıya birlikte bir malı ikrar etse, bu ikrarı geçerli olmaz, zira varis için ölüm halinde yapılan ikrar geçerli değildir.
47. MADDE:
اَلتَّابِعُ تَابِعٌ
Tabi’ tabi’dir. Var olmakta bir şeye tabi olan, hükümde de ona tabidir. Gebe hayvan satılınca, karnındaki yavrusu da ona tabidir. Rehin verilen hayvan doğursa, yavru da rehin muamelesine tabi olur. Satılan malın teslim alınmasından evvel (satılan malda) mebi’de hasıl olan değer artımı (ziyadelikler) de müşterinin hakkıdır.Mesela bir bahçe satılsa, müşteri teslim almadan evvel ağaçlarda yeni meyveler hasıl olsa, satıcı onları kendine alamaz.Gasb edilen şeydeki ziyadelikler de, asıl mal gibi (hepsi) mal sahibine iade edilir. Gasb edilen at doğursa, annesiyle beraber yavrusu da geri verilir.
48. MADDE:
اَلتَّابِعُ لاَ يُقَرَّرُ بِالْحُكْمِ
Tabi’, hükümle kararlaştırılmaz.(Hakkında ayrı bir hüküm verilmez.) Hayvanın karnındaki yavru, ayrıca satılmaz, annesine tabidir. Gebe hayvan hibe edilse, yavrusu da hibe edilmiş olur.Birisi beş gram olması üzere muayyen bir elması satsa, teslim anında tartılınca yarım gram daha ağır gelse, bu fazlalıkta müşteriye aittir, ayrıca satılamaz. Zira yarım gramın ayrılması, kalan kısma zarar verir.Satılan akarın şuf’a hakkı, yol hakkı, su hakkı o akara ait olduğundan ayrıca satılamaz.
49. MADDE:
مَنْ مَلِكَ شَئْاً مَلِكَ مَا هُوَ مِنْ ضَرُورَاتِهِ
Bir şeye sahip olan, o şeyin zaruriyyatına da malik olur. Bir bina satınalan, ona götüren yola da sahip olur. Zira yol bina için zaruridir. Bu yüzden bina satılırken yolunu da zikretmeye gerek yoktur.Bir arsayı satınalan, altına ve üstüne de malik olur, bu yüzden dilediği binayı yapar, kuyu kazar.
50. MADDE:
اِذَا سَقَطَ اْلاَصْلُ سَقَطَ الْفَرْعُ
Asl düşünce, fer’i dahi sakıt olur. Tabi ve fer’ olan şeyler, aslın düşmesi ve yok olmasıyla yok olurlar. Borçludan borcu ibra edilse (silinse), ona kefil olan da borçla sorumlu olmaktan kurtulmuş olur, zira asıl borçlu kurtulunca, fer’ olan kefil de kurtulmuş olur. Amma kefil olan kefaletten beri edilse, asıl borçludan borç düşmez. Zira fer’ düşmekle asıl düşmez. Bazen de fer’ sabit olur da asıl düşer, misali: Birisi iki kişi hakkında iddia ederek, birine bin lira borç verdiğini ve diğerinin de buna kefil olduğunu söylese. Borçlu borcu inkar etse, alacaklı bunu isbat etmekten aciz kalsa, fakat kefil olan borca kefil olduğunu ikrar etse, kefil üzerine ikrarına binaen borcu ödemekle hükmedilir; halbuki burada kefil fer’ idi.
51. MADDE:
اَلسَّاقِطُ لاَ يَعُودُ
Sakıt olan geri gelmez. Bir şahıs, ıskatı ile sakıt olan bir hakkı üzerinden düşürse, daha sonra o hak kendine geri gelmez.Iskatı kabul etmeyen haklarda, sahibinin onu düşürmesiyle ıskat tahakkuk etmez.Misal: Bir kimsede olan alacağını ıskat etse, sonra fikri değişip pişman olsa, sakıt olan borç geri gelmez, borçlu olan borçtan beri olmuştur. Ama bir şahıs, kendi mülkünde olan yolu veya su hakkını ıskat etmekle bu hakkı yok olmaz, ancak bu hakkın satılması veya hibe edilmesi durumunda sakıt olurlar.Satıcı malı sattığı müşteriden ücretini almadan evvel (satın alınanı) mebiyi hapsedebilir, taki ücretini alsın. Ama ücreti almadan evvel mebiyi müşteriye teslim etse, sonradan ücreti almak için hapsetmek gayesiyle mebiyi geri isteyemez, zira sakıt olan geri gelmez.Bir malı görmeksizin alanın görme muhayyerliği vardır, fakat aldığı malı görmeden evvel başkasına satsa veya hibe etse veya kiraya verse, daha sonra malı -görme muhayyerliği hakkı ile- geri vermek istese, bu hakkı sakıt olduğundan geri gelmez.
52. MADDE:
اِذَا بَطَلَ شَيْئٌ بَطَلَ مَا فِى ضِمْنِهِ
Bir şey batıl olunca, zımnında olan şeyler de batıl olur.“Fesada dayanan şey de fasittir” kaidesi de bu kaideye dayanır.Kaidemizin manası: Zımnen sabit olan şey, onu zımnında bulunduran (asıl) şey batıl olunca, (zımnen sabit olan şeyin de) hükmü kalmaz.Misal: İki hasım, bir hak hususunda sulh edip birbirlerini beri ettikten sonra, sulhun fasit olduğu anlaşılsa, sulh batıl olduğu gibi, zımmında vakı’ olan ibra da batıl olur.
53. MADDE:
اِذَا بَطَلَ اْلاَصْلُ يُصَارُ اِلَى الْبَدَلِ
Asıl batıl olunca bedele gidilir. Aslı ifa etmek mümkün oldukça, mal sahibinin rızası olmadıkça, bedelini ifa etmek caiz olmaz. Zira aslı ifa etmek eda etmek olur. Bedel ile bir şeyi ifa etmek, asıl yerine olan şeyi (halefini) ifa etmek olur ki, asıl varken halefe gitmek caiz değildir.Mesela gasb edilen mal, gasb edenin elinde mal mevcut ise, aynısını geri verir, aynısı dururken bedelini ödemesi caiz olmaz.Mesela: Birinden bir şeyi gasbeden kişi, gasbettiği mevcut olduğu halde mal sahibine onun kıymetini vermek istese, mal sahibi de razı olmasa, hakimin bedel ile hükmetmesi caiz olmaz. Usul alimleri, gasb edilen malın aynının geri verilmesini -kamil eda- diye isimlendirirler. Eğer gasb edilen mal helak olsa ve aynını vermek mümkün olmasa, bu durumda bakılır; eğer gasb edilen şey misliyyattan ise, gasb edenin mislini ödemesi emredilir. Buna –misli ma’kul ile olan kaza veya kamil kaza- denir. Zira misli olan mallar, aralarında suret ve mana bakımından benzeşirler. Misli olan şeyler kıymette eşit veya çok yakın olurlar.Eğer gasb edilen mal kıyemiyyattan ise, gasb eden kıymetini öder. Buna -kâsır kaza- denir. Zira gasb edilen malın kıymeti olan nakitler, gasb edilen malın suret ve mana bakımından benzeri değildir.
54. MADDE:
يُغْتَفَرُ فِى التَّوَابِعِ مَا لاَ يُغْتَفَرُ فِى غَيْرِهَا
Bazı kere ibtidaen caiz olmayan şeyler, tabi için caiz olur. Müşteri, satıcıyı mebiyi teslim almaya vekil tayin etse bu sahih olmaz. Ancak müşteri satıcıya bir kap verse ve satınaldığı şeyi o kabın içine koymasını istese, bu müşteri için teslim almak (kabz) olarak itibar edilir. İlk durumda vekaletin sahih olmaması ve ikinci durumda caiz olmasına gelince; ilk surette satıcı, bir anda hem teslim eden ve hem de teslim alan olmuştur. Doğrusu akitlerde iki kişinin (satıcı ve alıcı) akti üzerlerine alması, satıcının müşteriye mebiyi teslim etmesidir.İkinci durumda müşteri, satıcıya bir kap vermiştir, satıcı da onun işaretiyle amel ederek mebiyi kaba koymuştur. Bu durum müşteri tarafından kabzetmek sayılır. Satıcının kabzı, müşteriye tabidir ve sahihtir.Aynı şekilde buğday satınalan müşteri, satıcıdan onu öğütmesini istese ve satıcı da buğdayı öğütse, müşteri buğdayı teslim almış olur.Menkul olan eşyasıyla bir arazi vakfedilse, menkul olan şeylerin vakfı örf ve adeten ilk anda caiz değildi, ancak asıl olan gayrı menkule tabi olmakla sonradan caiz olmuştur.Su hakkını satmak veya vakfetmek caiz değildir, ancak su hakkının ait olduğu arazi satılırsa veya vakfedilirse, ona tabi olarak su hakkı da satılmış veya vakfedilmiş olur.
55. MADDE:
يُغْتَفَرُ فِى الْبَقَاءِ مَا لاَ يُغْتَفَرُ فِى اْلاِبْتِدَاءِ
Başlangıçta cevaz verilmeyen şeye, bekasında cevaz verilebilir. Misal: Hisseli yerdeki hissesini hibe etmek gibi. İlk anda bu caiz olmasa da, nihayet itibarıyla caiz olur. Mesela bir kişi, başkasına hisseli olan bir arsadaki hissesini hibe etse, bu hibe sahih olmaz, zira hisseler ayrılmamış ve yer belli olmamıştır. Fakat arsanın tamamını hibe etse, sonradan bir hissenin başkasının hakkı olduğu anlaşılsa, hibe batıl olmaz. Hisse sahibi hissesini aldıktan sonra kalan, kısım hibe edilende kalır. Ölüm hastalığında olan birisi, tek malı olan arsasını hibe etse, sonra vefat etse, arsanın üçte ikili kısmında hibe batıl olur, sadece üçte birinde sahih olur. Burda hisseli olduğu halde, hibenin sahih olmasının sebebi; hisseli olmak arizi-dir/geçicidir, hibe arsanın tamamında olmuştur. Varislerin hakkı olan üçte iki ayrılınca, kalan üçte birlik hissede hibe sahih olur.Bir malı satmaya vekil olan kişi, başkasını o mal satmaya vekil tayin edemez; fakat alakasız birisi gelip o malı satsa, asıl vekil olan da bu satışa izin verse, (fuzuli kişinin) satışı geçerli olur.Henüz yetişmemiş meyvelerde ortak olanlardan biri hissesini yabancı bir kişiye (iki ortaktan başkasına) satamaz, zira bu diğer ortağa zarar verir; ancak iki ortak birlikte başka birine meyveleri satsalar, sonra ortaklardan biri satın alan kişi ile anlaşarak kendi aktini fesh etse, diğer ortağın hissesindeki satış fesh olmaz. Böylece yabancı bir ortağa satış sahih olmuş olur.
56. MADDE:
اَلْبَقَاءُ اَسْهَلُ مِنَ اْلاِبْتِدَاءِ
Beka, başlangıçtan daha kolaydır. Bir şeyin devam ve bekası, ilk defa meydana gelmesinden daha kolaydır. -ilk anda caiz olmayan şey, bekaen caiz olabilir- kaidesi de bunun gibidir.Misal: Hisseli olan binanın ortakları, kendilerinden gayrısına binayı kiraya vermeleri sahih olmaz. Ancak ikisi birlikte başka birine kiralamış olsalar, -binanın bir kısmı hakkında- başka bir şahıs ‘kendi hakkı olduğunu’ dava ederek ispatla hakkını alsa, o kısımda icare akti fesh olur, amma kalan kısımdaki icare akti devam eder. Burada hisseli olması, icare aktinin devamına mani olmadı.Şayet bir hakim, yerine bakması için birini naib tayin etse, asıl hakim yok iken bu naib olan hakim bir davada hüküm verse, bu hükmü geçerli değildir; ancak asıl hakim verilen hükmü inceleyip geçerli yaparsa, hüküm sahih olur, aslında ilk anda sahih olmamakla beraber, bekaen sahih olmuştur.
57. MADDE:
لاَ يَتُمُّ التَّبَرُّعُ اِلاَّ بِقَبْضٍ
Teberru’ ancak kabz (teslim almak) ile tamam olur. Bu kaide, “Hibe ancak, kabzedilmiş olunca caiz olur” hadisi şerifine dayanır. Şayet hibe, kabz (teslim) olmaksınız tamam olsa, hibe eden kişinin, eda etmeye mecbur olmadığı birşeyi (kabzı), eda etmeye mecbur olması gerekirdi. Bu, teberru’ manasına zıttır. Teberru’, verilmesi vacib olmayan bir şeyi veren kişinin, ihsan olarak onu vermesidir.Misal: Birisi başkasına bir mal hibe etse, hibe edenin izni ile onu teslim almadıkça, o malda tasarruf etmesi sahih olmaz. Aynı şekilde birisi eline bir miktar para alsa ve fakire vermek istese, vermeden evvel vazgeçse, burda paraları fakire vermeye zorlanamaz.Bu kaideden şu husus istisna edilir: Baba, küçük çocuğuna bir şeyi hibe etse, çocuk onu teslim almadığı halde hibe sahih olur, zira babası (velisi olması hasebiyle) onun namına teslim almış hükmündedir.
58. MADDE:
اَلتَّصَرُّفُ عَلَى الرَّعِيَّةِ مَنُوطٌ بِالْمَصْلَحَةِ
Teb’a üzerine tasarruf, maslahata dayanır. Halkın maslahatına göre tasarruf yapılır, şahısların men-faatine göre değil. Hakimin, insanların mallarında ve vakıflar hak-kındaki tasarrufları da maslahata dayanır.Eğer halkın menfaatine uygun olmazsa, teb’anın mallarında tasarruf caiz olmaz.Misal: Öldürülmüş birinin hiç kimsesi (velisi) olmasa, sultan onun velisidir. Bu durumda katili kısas ettirebileceği gibi, katilden diyet alma hakkı da vardır. Ancak diyet, şeriat ölçüsünden noksan olmamak şartıyladır.İdarecilerin emri ile birinin malı, değeri ile alınıp umumun yoluna veya ihtiyaç olunan tesislere katılır.Maslahat yoksa hakimin tasarrufu sahih olmaz. Misali: Hakim birine, hazine malını veya başkasının malını telef etmekle emretse, bu izni sahih olmaz. Eğer hakim kendisi böyle malları telef ederse, ödemesi gerekir.Aynı şekilde hakim, vakıf mallarını veya küçük çocuğun malını hibe edemez, zira hakimin tasarrufu maslahatla kayıtlıdır.
59. MADDE:
اَلْوَلاَيَةُ الْخَاضَّةُ اَقْوَى مِنَ الْوَلاَيَةِ الْعَامَّةِ
Hususi velayet, umum velayetten daha kuvvetlidir. Burdaki velayetten murad, tasarruf yetkisi olan velidir.Misal: Hakim, umumi velayet hakkına binaen vakfın malını kiraya verse, vakfın mütevelli heyeti de vakfı kendisine kiralasa, mütevelli heyetinin kiralaması sahihtir, hakimin değil, zira hususi velayet, umumi velayetten daha kuvvetlidir. Hususi velayet sahibi varken, umumi velayet sahibinin tasarrufu geçerli olmaz.Aynı şekilde hakim, hainlik yapmayan mütevelli heyeti mensubundan birini görevden alamaz. Aynı şekilde vasiysi olan çocuğu, hakim evlendiremez, malında tasarruf edemez. Zira hususi velayet sahibinin tasarrufu daha kuvvetlidir.
60. MADDE
اِعْمَالُ الْكَلاَمِ اَوْلَى مِنْ اِهْمَالِهِ
Kelamın i’mali (manada kullanımı), ihmalinden (manasız bırakılmasından) daha evladır. Kelamın manası mümkün ise, imal ettirilir, değilse mühmel (boş) bırakılır. Yani kelamı manasız bırakmak, itibarsız kılmak, hakiki veya mecazi manalardan birine hamletmek mümkün oldukça, caiz olmaz.Akıl ve din, kişinin sözünün boşuna olmasına cevaz vermez, akıl sahibi kişinin sözünü sahih kılmak gereklidir.Kelamda asıl olan hakikat manasıdır. Hakikat manası özürlenmedikçe, kelamın manasını mecaza hamletmek caiz olmaz.Tesis, te’kitten evladır, veya ifade iadeden evladır.Lafız bir manaya konduğundan, onu o manada kullan-mayıp başka manayı tekidlemekte kullanmak, o lafzın vaz edildiği manayı ihmal etmek olur.Mesela: Birisi, başkası için üzerinde olan bir borcu ikrar etse, sonra sebeb belirtmeden başka bir borcu ikrar etse, bu ikincisi, evvelkinin te’kidi olmaz, belki yeni bir borç olur ve her iki borcu ikrar etmiş olur.Birisi, hanımına “sen boşsun” “sen boşsun” “sen boşsun” diye üç kere söylese, bununla üç talak vakı’ olur. İkinci ve üçüncü sözleriyle, evvelkiyi te’kit ettim demekle koca, hükmen tasdik edilmez.
1-30 Maddeleri İçin: http://muallims.blogspot.com.tr/2011/05/mecelle-maddeleri-1-30.html
31-60 Maddeleri İçin: http://muallims.blogspot.com.tr/2016/07/mecelle-maddeleri-31-60.html
61-100 Maddeleri için: http://muallims.blogspot.com.tr/2011/05/mecelle-maddeleri-61-100.html
