61. MADDE:
اِذَا تَعَذَّرَ الْحَقِيقَةُ يُصَارُ اِلَى الْمَجَازِ
Hakikat özürlenince, mecaza gidilir. Hakiki mananın özürlenmesi halinde, kelam mühmel kılınmaz, belki mecaza gidilir. Mehcur lafız, şer’an ve örfen kullanılmayan lafız olup özürlenmiş hükmündedir. Misal: Birisi, “Şu hurma ağacından yemeyeceğim” diye ağaca işaret ederek yemin etse, o ağacın gövdesi/odunundan yemek mümkün olsa da, bu sözü söyleyenin kasdı o ağacın gövdesinden yemek değildir, belki meyvesinden yemektir.
62. MADDE:
اِذَا تَعَذَّرَ اِعْمَالُ الْكَلاَمِ يُهْمَلُ
Kelamın i’mali mümkün olmazsa mühmel bırakılır. Kelamın hakiki ve macazi manalarına hamledilmesi mümkün değilse, manasız/boş bırakılır. Hakikat veya mecaz manaya kelamı hamletmek mümkün olmazsa, veya her iki manada müşterek olup birini diğerine tercih mümkün değilse, bu zaruretten dolayı kelam manasız kalır ve onunla amel edilmez.Kelamın ihmalini gerektiren şey evvela, kelamı hakiki veya mecazi manaya hamledememektir.İkinci olarak, lafzın iki manada ortak olup birinin tercih edilememesidir.Misal: Kendinden yaş bakımından büyük birinin, kendi oğlu olduğunu iddia eden kişinin davası sahih olmaz. Zira bu, hakikaten imkansızdır. Birisi, “Filancının iki elini kestim, onların diyeti olarak beş-yüz lira borçlandım.” dese, bahsettiği kişinin elleri sağlam olsa, bu kişinin sözüne itibar edilmez, sözü ihmal edilir.İki manada müşterek olmasının misali: Bir kişinin mu’tik (azat eden) efendisi olsa, birde mu’tak (azat ettiği kölesi) olsa; bu kişi şöyle dese: “Malım, öldükten sonra mevlamındır.” Hangisi olduğunu da tayin etmese; -Mevla- kelimesi, efendi ve köleye de kullanıldığından, herhangi birini tercih etmek mümkün olmayınca, bu vasıyyet sahih olmaz.
63. MADDE:
ذِكْرُ بَعْضِ مَا لاَ يَتَجَزَّأُ كَذِكْرِ كُلِّهِ
Cüzlere bölünmeyen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibidir. Bu yüzden bütününü zikretmek hangi hükmü gerektirirse, cüzünü zikretmek de aynı hükmü gerektirir. Cüzün zikri, tamamının zikri yerinde olmasa, o zaman kelamın manası mühmel kalırdı.Misal: Bir kişi, başkasına kefil olurken, “Ben falancının yarısına veya dörtte birine kefil oldum” dese, kişi bölünmek kabilinden olmadığı için, bazısını zikretmek, tamamını zikretmek kabilinden olup kefaleti tamamı hakkında sahihtir.Şuf’a hakkı olanın, bu hakkının yarısını ıskat etmesiyle, şuf’a hakkınnın tamamı sakıt olur, zira şuf’a hakkı bölünmez.Kısasta veli olanın, katilden kısasın bir kısmını affetmesiyle kısasın tamamı sakıt olur, zira kısas bölünmez. Çünkü bir insanın bazısını öldürüp, bir kısmını diri bırakmak mümkün değildir.
64. MADDE:
اَلْمُطْلَقُ يَجْرِى عَلَى اِطْلاَقِهِ اِذَا لَمْ يَقُمْ دَلِيلُ التَّقْيِيدِ نَصًّا اَوْ دَلاَلَةً
Kayıtlama delili açıkca veya delaleten yok ise, mutlak, ıtlakı üzere cari olur. Mutlak ıtlakı üzere, mukayyed takyidi üzere caridir. Mutlak, kemale sarf edilir. Mutlakın mukabili, mukayyettir.Misal: Birisi cübbe diken terzi ile bunun üzerine anlaşsa, ancak bizzat terzinin kendisinin dikmesi şart koşulmasa, terzi olan kişi, cübbeyi yanında çalışan başka bir ustaya diktirebilir. Bu sıra, teaddi ve kusur olmaksızın meydana gelen telefi/zararı, terzinin ödemesi gerekmez. Zira akit mutlak yapılmıştı.Fakat müşteri, terzinin kendisinin bizzat dikmesini şart koşmasında durum böyle değildir, zira burada kayıtlanan şarta riayet edilmezse, terzi ödeme sorumluluğunda olur.Birisi başkasına bir malı ödünç verse ve menfaatlenmenin nevisini ve kullanacak kişiyi kayıtlamasa, ödünç (emanet) alan kişi kendisi emaneti kullandığı gibi başkasına da verebilir. Zira emanet verirken kayıtlamadı.Eğer emaneti verirken kullanış nevisini ve kullanacak kişi yi kayıtlarsa, o şartlara muhalefet sebebiyle emaneti alan kişi öder.
65. MADDE:
اَلْوَصْفُ فِى الْحَاضِرِ لَغْوٌ وَ فِى الْغَائِبِ مُعْتَبَرٌ
Hazırda vasıf lağv olur, gaibte itibar edilir. Mesela: Satıcı mecliste hazır olan kır atını satmak istese ve –şu yağız atımı, şu kadar ücrete sattım- dese, icab söz sahihtir, söylediği –yağız- lafzı luzumsuz olur. Eğer kır at hazırda olmasa, -yağız- diyerek vasfederek satsa, kır at satılmış olmaz. Zira burda gaib olan atın vasfına itibar edilir.Yani kişi bir şeyi beyan ederek cinsini ve vasfını açıklasa, eğer vasfedilen şey hazırda ise ve vasfedildiğinde ona doğru işaret edilse, vasfedilen ile zikredilen aynı cinsten ise, vasfa itibar edilmez. Eğer vasfedilen şey meclisten gaibte ise, o zaman vasıflara itibar edilir.Bu kaidenin hükmü nikah, satış, icare ve diğer akitlerde caridir.Hakimin huzurunda iddia eden kişi, şu demirlerin yüz kilo olup kendinin olduğunu iddia etse, tartılmakla ağırlığın yüz on kilo olduğu anlaşılsa, burdaki davası kabuldür, zira işaret edilen şeydeki vasıf lağvdır.
66. MADDE:
اَلسُّؤَالُ مُعَادٌ فِى الْجَوَابِ
Sual, cevapta iade edilmiş kabul edilir. Tasdik edilen sualde, tasdik eden muhatab, o suali ikrar etmiş olur.Bu kaide burda mutlak zikredilmişse de, lakin mukayyettir. Suale karşı cevap gelince, kelam cevabın ihtiyacı kadar ise, o kelam sual üzere kasredilir, sual cevabın zımnında iade edilmiş olur. Eğer kelam, cevaptan daha fazlasına muhtaç ise, zahirde kelam inşa olur. Bazen de zahirin hılafına cevap olur.Cevap veren -ancak cevabı kasdettim- derse, dinen tasdik edilir, hükmen değil. Misal: Fuzuli olan biri, başkasının malını izinsiz olarak satsa, mal sahibine gidip -bana bu satışta izin verdin mi- dese, mal sahibi de –evet- dese, bu sözü satışına izin verdim demek olur ve satış geçerli olur.Birisi başkasına hitaben –şu binamı sana şu kadar liraya sattım- dese, diğeri de –evet- dese, bu sözü kabul olur ve satış geçerli olur.Hasta olana hitaben –malının üçte birini hayır yollarına sarf etmek için beni vasi tayin ettin mi- dese, hasta olan da –vasi tayin ettim- dese, bu sözü ile vasi tayin etmiş olur.
67. MADDE:
لاَ يُنْسَبُ اِلَى سَاكِتٍ قَوْلٌ لَكِنَّ السُّكُوتَ فِى مَعْرِضِ الْحَاجَةِ بَيَانٌ
Sükut edene bir söz nisbet edilmez, lakin hacet anında sükut beyandır. Sükut eden için şöyle dedi denemez; ancak tekellüm gereken yerde susmak ikrar ve beyandır.Sen birini görsen, senin iznin olmadan bir şeyde mal sahibi gibi tasarruf ediyor, özrün olmadığı halde sükut etsen, bu durum senden o malın senin olmadığını ikrar olur.Birisi başkasının malını satsa, mal sahibi onu işitip satışı-nı tasdik etmese veya men etmese, bu fiili ondan rıza sayılmaz, satışa izin sayılmaz.Mal sahibi olan birine, filancı kişi senin filan malını sattı, diye haber gelse ve bu mal sahibi sukut etse, bu sukutu satışa izin sayılmaz.Birisi, başkasının malını huzurunda telef etse, mal sahibi sukut etse, bu sukutu telef etmesine izin sayılmaz.Birisi, vefat anında komşularını toplasa ve onların huzu-runda kimseye borcu olmadığını söylese, orda hazır olanlardan biri alacaklı olduğu halde sukut etse, daha sonra hastanın ölümünden sonra alacak davasında bulunmasından men edilmez.
68. MADDE:
دَلِيلُ الشَّيْئِ فِى اْلاُمُورِ الْبَاطِنَةِ يَقُومُ مَقَامَهُ
Batınî işlerde bir şeyin delili, o şeyin makamına kaimdir.Yani, işin hakikatına muttali olunamayan yerde zahir ile hükmolunur.Batınına muttali olunmayan şeylerde harici zahiri delil, delaletle o şeyin meydana gelişinin delili olur, zira batıni işler üzerine hüküm vermek, ancak zahiri, harici delilleriyle müm-kün olur.Misaller: Satış akti yapanlardan biri icab yapsa (sattım dese), diğeri kabul etmeden evvel başka bir iş yapsa veya başka bir sözle meşgul olsa, bu durum onun icabtan yüz çevir diğine delalet eder. Yüz çevirmesi batıni bir iştir, buna muttali olmak ancak zahiri davranışıyla bilinir.Birisi bir hayvan satınalsa, onda bir ayıba muttali olsa, o ayıbı tedavi etmekle uğraşsa, bu tedavisi ayıba rızanın delaleti olur. Daha sonra ayıb sebebiyle hayvanı geri vermez.Yolda bir malı bulan, eğer sahibine vermek niyetiyle alırsa emanetçi olur, kendisi için sahiplenmek niyetiyle alırsa gasb edici olur. Bu hususlar niyetle alakalı olup o da batıni bir iştir, zahirde bunu bilmek ya sözle veya fiille belli olur. Eğer malı alırken sözle ilan ederek –sahibine vermek üzere aldığına şahit tutarsa- emanetçi olur. Elinde iken telef olsa malı ödeme sorumluluğunda değildir. Eğer böyle ilan etmeksizin kendisi için alırsa gasb edici olur ve elinde telef olmakla ödemesi gerekir.
69. MADDE:
اَلْكِتَابُ كَالْخِطَابِ
Yazı, hitab gibidir. İki kişi arasında sözle akitler (satış, icare, vekalet, kefalet v.s.) yapıldığı gibi, aynı şekilde yazışmakla da bu gibi akitler yapılabilir.Misali: Birisi, başkasına verilmek üzere bir sahifeye –filan şeyi şu kadar ücrete sana sattım- diye yazıp gönderse, diğer kişi kağıttaki yazıyı okuyup o mecliste kabul ettiğini söylese veya karşılık olarak yazı ile kabul ettiğini yazsa, satış akti sahih olur.
70. MADDE:
َاْلاِشَارَاتُ الْمَعْهُودَةُ لِْلاَخْرَسِ كَالْبَيَانِ بِالِّلسَانِ
Dilsizin malum işaretleri, dili ile beyanı gibidir. Bu kaideye göre dilsizin malum işaretleri olan el ile veya kaşı ile olan hareketleri, dil ile beyan gibidir. Eğer işaretlerine itibar edilmese, insanlardan hiç kimse ile bir muamele yapa-maz olur, neticede ölüme arzolunurdu.Dilsizin malum işareti anında sesinin de bulunması gerek lidir denilmiştir. Malum olmayan işaretlerinde, yanında bulu-nan akrabası veya komşuları muradını açıklar. Bu kişilerin adaletli olması gerekir.Dilsizin işaretleri iki türlü olur: Başını yan tarafa doğru hareket ettirmesidir ki bu, onun inkarıdır. İkincisi, başını yukarı aşağı uzunlamasına sallamasıdır ki bu, onun tasdiğidir.Dilsiz yazıyı becerebilirse, buna da itibar edilir.Dilsiz olmayanın işareti itibar edilmez. Yani birisi bir malı satsa, diğeri konuşabildiği halde başıyla hareket ederek kabul ettiğini işaret etse, buna itibar edilmez.Dilsizin işareti satış, icare, hibe, rehin, nikah, talak, ibra, ikrar ve kısas hakkında itibar edilir.
71. MADDE:
يُقْبَلُ قَوْلُ الْمُتَرْجِمِ مُطْلَقًا
Mütercimin sözü, mutlak olarak kabul edilir. Mütercim, diğer lügatı tefsir eden kişidir. İmamı A’zam ve Ebu Yusuf’ a göre bir tercümanın sözü kabul edilir, İmamı Muhammed’e göre iki tercüman olmalıdır. Ancak İmamı A’zam’a göre tercümanın kör olmaması gerekir.Hakim, davacı ve davalının veya şahitlerin lisanını bilmiyorsa, bunların iddialarını veya şahitlerin şahitliğini tercüman vasıtasıyla dinleyebilir. Tercümanın adil olması ve kör olmaması lazımdır. İhtiyaten iki tercüman olması evladır.Tercümanın sözü akitlerde, yeminlerde, yeminden dönmekte, kısası, hadleri ve borcu ikrarda kabul edilir.
72. MADDE:
لاَ عِبْرَةَ بِالظَّنِّ الْبَيِّنِ خَطَأُهُ
Hatası açık olan zanna itibar edilmez. Zanna dayanarak bir fiil sadır olsa, sonra bunun şeriatın hükmüne muhalif olduğu belli olsa, bu zanna itibar edilmez.Mesela: Kefil borcun ödenmediğini zannederek asîlin borcunu ödese, sonradan borcun ödendiği anlaşılırsa ödediğini geri alır.Kendi malı zannederek başkasının malını harcasa, sonra anlaşılınca bedelini öder.Birisi başkasından bin lira alacağı olduğunu iddia etse, dava edilen kişi, “Benden alacağın olduğuna dair yemin edersen veririm” dese, davacı da yemin etse, davalı kendinin bin lirayı vermesi lazım geldiğini zannederek parayı verse, fakat bundan sonra davacının yemin etmesinin gerekmediğini, bilakis davalının yemin etmesi gerektiğini öğrense, (davalı) verdiği bin lirayı geri alma hakkına sahiptir.Tüccarda mal alan kişi, toplam ödemeyi istediği anda tüccar, toplamda hata yapıp bin lira yerine iki bin lira borcu olduğunu söylese ve müşteri de iki bin lirayı ödese, sonra hatalı olduğu anlaşılırsa, müşteri bin lirayı geri alır.
73. MADDE:
لاَ حُجَّةَ مَعَ اْلاِحْتِمَالِ النَّاشِى عَنْ دَلِيلٍ
Delilden ortaya çıkan ihtimal ile birlikte, hüccet olmaz. Her hangi bir huccet, delile dayanan bir ihtimal ona karşı gelse, huccetin hükmü kalmaz. Delile dayanmayan ihtimaller yok gibidir. Misal: Birisi varislerinden biri için borcu olduğunu ikrar etse, eğer ölüm hastalığında ise, diğer varisler bunu tasdik etmedikçe bu borç sabit olmaz. Zira hasta, bu ikrarıyla diğer varisleri mahrum bırakmayı kasdetmiş olma ihtimali vardır. Zira hastalık hali bunun delilidir.Eğer sıhhat halinde bu ikrarı yapsa borç sahih olur, mal kaçırma ihtimali, delile dayanmadığından itibar edilmez.Hastanın, varislerden başkası için yaptığı ikrarı vasıyyet kabilinden olduğu için, onda varislerin hakkını kaçırma ihtimali yoktur ve sahih olur.
74. MADDE:
لاَ عِبْرَةَ لِلتَّوَهُّمِ
Tevehhüme itibar edilmez. Şer’i bir hükmün vehme istinadı caiz olmadığı gibi, sabit olan bir şeyi, sonradan arız olan vehimle ertelemek te caiz değildir.Misal: İflas eden kişi ölse, malı satılır ve alacaklılar ara-sında taksim edilir. Her ne kadar başka bir alacaklının çıkıp gelme vehmi olsa da, malın bir kısmı onun için bekletilmez, belki ordaki alacaklılar arasında taksim edilir, diğer bir alacaklı gelirse, şu taksim edilen alacaklılardan şer’i dava ölçüsünde hakkını talep eder.Satılan bir binanın iki komşusu olsa, birisi o anda gaib olsa, hazırda olan komşu şuf’a hakkı ile binayı alabilir. Diğeri de alma hakkına sahiptir diye hüküm bekletilmez.Birisi kendi arsasına saman yığını yapsa, yan komşu, ‘samanların yanıp kendi evini de yakar’ vehmiyle dava ederek samanları ordan kaldırtamaz.
75. MADDE:
اَلثَّابِتُ بِالْبُرْهَانِ كَالثَّابِتِ بِالْعِيَانِ
Delille sabit olan, aşikâre (gözle) sabit gibidir. Bir şey şer’i delille sabit olunca, hüküm gözle görülmüş gibidir.Misal: Bir şahıs, başkası üzerinde bir hakkı olduğunu iddia etse, bu hususta yaptığı ikrarı, hüküm için onun aleyhine delil ve dayanak yapılır. Davalı inkar ettiği zaman, getirilen şahitleri de hüküm için delil yaparak, şehadetle davacının sözünü isbat ederiz.
76. MADDE:
اَلْبَيِّنَةُ عَلَى الْمُدَّعِى وَ الْيَمِينُ عَلَى مَنْ اَنْكَرَ
Delil davacı için, yemin inkar eden üzerinedir.Bu kaide, hadisi şeriften alınmıştır. İddiacının sözü, zahi-rin hılafına olunca zayıf kalır, bunu kuvvetlendirmesi için delile ihtiyaç duyuldu. Davalının sözü zahire uygun olunca, takviye için yeminden başkasına ihtiyaç duymaz.Buna göre hak iddia eden davacıdan hakim delil (şahit) getirmesini ister, eğer şahit getiremezse davalı yemin ettirilir.Bazı davalarda davalılar bir cihetten davacı, diğer cihet-ten davalı/inkarcı olabilirler. Davacı olması tercih edilen taraf-tan şahit/delil getirmesi istenir, getiremezse diğer taraf delil getirir, odan delil getiremezse yemin ettirilir.Zahirin hılafını ve ziyadeliği iddia edenin beyyinesi/şahitleri evladır.
77. MADDE:
اَلْبَيِّنَةُ ِلاِثْبَاتِ خِلاَفِ الظَّاهِرِ وَ الْيَمِينُ لِبَقَاءِ اْلاَصْلِ
Beyyine, zahirin hılafını ispat içindir, yemin aslın bekası içindir. Asıl, zahir hali kuvvetlendirir, başka bir teyide ihtiyacı olmaz. Zahirin hılafına olan şey, doğru ve yalan arasında ihti-malli olur, bu yüzden birinin diğeri üzerine tercihini gerektiren şeye (delile/şahitlere) ihtiyaç duyar.Arizi sıfatlarda asıl olan yok olmasıdır; zimmetin beri olması, hadiseleri en yakın vaktine izafe etmek gibi.Satış akti yapanlardan biri, aralarındaki satış aktinin bey-i vefa olduğunu iddia etse, diğeri de kesin bir satış olduğunu iddia etse, zahir ve asıl, satışın kesin olduğu üzerine olunca, söz satışın kesin olduğunu iddia edenin dediğidir. Satışın bey-i vefa olması aslın ve zahirin hılafı olunca, bunu iddia edenden beyyine (şahit) getirmesi istenir.Birisi, başkasından alacağını talep etse, davalı olan da bu borcu inkar etse, delil getirmek davacı için lazımdır, zira o zahirin hılafını iddia etmektedir ki bu da zimmetin meşgul (borçlu) olmasıdır.Söz yeminle beraber ikinci şahıs içindir, zira o, zimmetinin beri olduğunu (aslı) iddia etmektedir.
78. MADDE:
اَلْبَيِّنَةُ حُجَّةٌ مُتَعَدِّيَةٌ وَ اْلاِقْرَارُ حُجَّةٌ قَاصِرَةٌ
Beyyine, teaddi eden delildir, ikrar kâsır delildir. Bu kaideden anlaşılana göre ikrar, ikrar edenin kendinde kalan ve başkasına geçmeyen bir huccettir. Beyyine ise, baş-kasına geçen huccettir. Zira beyyine ile hakimin hükmü başkası üzerinde geçerli olur.Mesela bir neseb beyyine ile sabit olunca, bu hüküm bütün insanlara sirayet eder, bunun hılafına dava dinlenmez. Ama ikrar ile sabit olsaydı, aleyhine başkasının getirdiği bey-yine dinlenirdi.İkrar, ikrar edenin zannına dayandığından kendi üzerine kasredilir, başkasına geçerli olmaz. Hasım olmasa da kişi kendi üzerine bir hakkı ikrar edebilir; beyyinede böyle değildir, zira orda hasım mevcut olmalıdır.Bir kişi bir mala hak sahibi olsa ve bunu beyyine ile isbat etse, hakim bu hak ile hükmetse, aleyhine hüküm verilen kişi müşteri ise, satıcıdan ücretini dönüp almaya hak kazanır. Satıcı mahkemede hazır olmadığını söyleme hakkına sahip değildir. Eğer hak ikrar ile sabit olsaydı, müşteri olan kişi satı-cıya dönüp ücreti isteme hakkına sahip olmazdı.
79. MADDE:
اَلْمَرْءُ مُؤَاخَذٌ بِاِقْرَارِهِ
Kişi, ikrarıyla sorumlu tutulur. Ancak ikrarı, şeriat tarafından tekzib edilirse, sorumlu olmaz.Bir şahıs, bir malın başkasının olduğunu ikrar etse, sonra ikrarının hata olduğunu iddia etse bu sözü dinlenmez.Mesela: Birisinin kendinden alacağı olduğunu ikrar etse, sonra o borcu ödediğini iddia etse bakılır, eğer iddiası da ikrar meclisinde ise, sözü kabul edilmez, zira ikrardan dönmek olur ve sözünde çelişki olur. Fakat ikrar meslisinden başka bir yerde olursa, sözü kabul edilir.Kiraya veren kişi ücreti teslim alsa, bunu ikrarından sonra aldığı paraların züyuf/geçmez para olduğunu iddia etse, davası kabul edilmez.Şeriatın tekzib ettiği ve sorumlu olmayan ikrarın misali: Satı cı ile müşteri mebinin ücreti hakkında çekişse, müşteri satışın bin liraya olduğunu, satıcı da iki bin liraya olduğunu iddia etse, satıcının davası sabit olup lehine hüküm verilse, sonra şefi’ (komşu) olan mebiyi (gayrı menkulu) almak istese, müşteri aleyhine delil getirerek mebiyi alsa, iki bin lira vere-rek mebiyi alabilir. Halbuki müşteri, satıcı ile olan davasında mebinin bin liraya satıldığını ikrar etmişti, fakat hakimin hükmü ile bu ikrarı tekzib olunmuştu. (Satıcının dediği iki bin lira-ya hüküm verilmişti.)Birisi falan kişinin alacaklısının emri ile onun borcuna kefil olduğunu iddia etse ve borcun kefilden kefaleti sebebiyle alınmasını istese, kefil de kefaleti inkar etse, davacı isbat edip borcu kefilden alsa, kefil asıl borçludan ödediği meblağı dönüp alma hakkına sahiptir, kefaleti inkar etmesine bakılmaz, zira şeriat onu tekzib etmiştir. (Kefaleti sabit kılmıştır.) İkrar edenin akıllı, baliğ olması gerekir. Çocuğun, delinin bunak olanın ikrarı sahih değildir. İkrar edenin rızası şarttır, zorlamayla yapılan ikrar geçerli değildir.
80. MADDE:
لاَ حُجَّةَ مَعَ التَّنَاقُضِ لَكِنْ لاَ يَخْتَلُّ مَعَهُ حُكْمُ الْحَاكِمِ
Tenakuz ile beraber huccet olmaz, lakin bununla beraber hakimin hükmüne halel gelmez. Şahitler şehadetten dönse tenakuz hasıl olur, bu yüzden şehadetleri delil olmaz; ancak ilk şehadetleri üzerine bir hüküm verilmişse, bu hüküm bozulmaz ve bu sebeble verilen zararı şahitler öder.Hidaye kitabında şöyle der: “Şahitlerin şehadetiyle hüküm verilmeden evvel şahitler dönse, bununla tenakuz hasıl olduğundan hüccet olmaz. Şehadetleri ile bir hüküm verilme-diğinden her hangi bir taraf için zarar söz konusu olmadığından şahitler bir şey ödemez.”
81. MADDE:
قَدْ يَثْبُتُ الْفَرْعُ مَعَ عَدَمِ ثُبُوتِ اْلاَصْلِ
Bazan fer’ olan, aslın sabit olmamasıyla beraber sabit olur. Misal: Filancının falana şu kadar borcu var, ben de ona kefilim, (onun emri olmadan kefil olmuş), asıl borçlu –borcu- inkar etmekle beraber, alacaklı kişi, kefil üzerine borcu ödemesiyle davacı olsa, kefilin borcu ödemesi lazım gelir.Burda kefalet emirle olmadığı halde kefilin ödemesi, asla sabit olmadığı halde fer’e ödettirilmesinin misali oldu. Eğer kefalet asıl borçlunun emri ile olsaydı, o zaman kefil, asıl yerine kefaletle öderdi.
82. MADDE:
اَلْمُعَلَّقُ بِالشَّرْطِ يَجِبُ ثُبُوتُهُ عِنْدَ ثُبُوتِ الشَّرْطِ
Şarta bağlı olan şeyin, şart sabit olunca sabit olması vacibtir. Bir şarta bağlanan şey, bağlandığı şart tahakkuk etmeden evvel yok hükmündedir. Eğer o şey şart sabit olmadan evvel sabit olsa, bu durum şart olmadan meşrutun mevcut olmasını gerektirir ki bu imkansızdır.Misali: Bir kişi, başkası için “Benim senin üzerinde alaca-ğım varsa, seni ondan beri ettim.” dese, hakikatte ondan ala-cağı olsa, borcu ibra etmiş olur.Filancı, senin şu malını, bana şu kadara sattı, dese, diğeri de -o şekilde sattıysa bende izin verdim- dese, o malın söylendiği şekilde satıldığı sabit olursa, verilen izin sahihtir.
83. MADDE:
يَلْزَمُ مُرَاعَاةُ الشَّرْطِ بِقَدَرِ اْلاِمْكَانِ
İmkan miktarınca şarta riayet lazımdır. Meşru’ olan ve aktin gereğinden olan bir şarta mümkün oldukça riayet edilir, fasit ve lağv olan şartlara riayet edilmez.Şartlar üç kısımdır: Caiz olan, fasit olan ve lağv olan. Burada riayet edilen şart caiz olanıdır, yani şer’i şerife uygun olanıdır. Bu kaidede zikredilen şart, kendisinde şart edatı olma yanlardır. Şart edatı olanlar, geri de talik kaidesinde geçmişti.Satışın iktizasından olan şartla yapılan satış geçerli olup şart itibar edilir.İcarelerde akit yapanların getirdiği şartlara itibar edilir.Emanetlerde emanete faideli olan şartların icrası mümkün olursa, onlara itibar edilir.Ortaklıkta mal sahibinin koştuğu şartlara riayet edilir.
84. MADDE:
اَلْمَوَاعِيدُ بِصُوَرِ التَّعْلِيقِ تَكُونُ لاَزِمَةً
Vaadler, talik suretleriyle lazım olurlar. Bu durumda, iltizam ve teahhüd (üzerine alma) manası açığa çıkar.Mesela “Sen filancıya malını sat, eğer parasını alamaz-san ben vereceğim.” Dese, müşteri parayı vermezse, vaad edenin vermesi gerekir.Eğer vaad sırf vaad olursa, yani talik suretinde olmazsa, bu durumda lazım gelmez.Mesela: Birisi başkasına misli ücretle bir malı satsa, satış tamam olduktan sonra müşteri, satıcıya ücreti geri verirse ikale (anlaşmayı fesh) etme vaadinde bulunsa, satıcı sonradan malı geri almak isteyerek müşteri den ikale yapmasını talep etse, müşteri mecbur değildir, zira şu vaadi, mücerred (taliksiz) bir vaad idi.
85. MADDE:
اَلْخَرَاجُ بِالضَّمَانِ
Haraç (hasıl olup meydana gelen şey), zaman (ödeme) iledir. Haraç: Burda, kişinin mülkünde çıkan/hasıl olan şeydir. Yavru, gelirler, hayvanın sütü, kira bedelleri, arazi gelirleri gibi şeylerdir.Gasb edenin, malı sahibine ödemesi vacibtir.
86. MADDE:
َاْلاَجْرُ وَ الضَّمَانُ لاَ يَجْتَمِعَانِ
Ücret ve zaman, bir arada olmaz. Ödenme sorumluluğu olan yerde ücret vermekte gerekli olmaz. Mesela kişi bir hayvan kiralasa, kusuru olmaksızın hayvan telef olsa, sadece kira ücretini öder. Hayvanı gasb etse ve telef olsa, sadece kıymetini öder, ücret gerekmez.Misal: Hayvanı binmek için kiralasa, üzerine yük yüklese ve hayvan telef olsa, hayvanın kıymetini öder, ayrıca ücret ödenmesi istenmez.Hayvanı gasb etse ve kullansa, hayvan elinde helak olsa, sahibine hayvanın kıymetini öder; eğer hayvanı helak olma-dan sahibine geri verirse, kullandığından dolayı ücret vermesi gerekmez; ancak hayvan yetim çocuğun ise veya vakıf ise veya gelir getirmek için hazırlanmış bir yer ise bu durumlarda ücretini ödemesi gerekir.
87. MADDE:
اَلْغَرْمُ بِالْغَنَمِ
Ödeme, menfaat karşılığındadır. Bir şeyin menfaatine nail olan, zararını da üzerine alır. Mesela: Bir maldaki ortaklardan herbiri için, malın zararından kendi hissesi miktarınca lazım gelir; nasıl ki kârdan da kendi hissesince istifade ederse.Satışlarda yazılan senedin yazma ücreti müşteriye aittir, zira bunun menfaati müşteriye döner.Ortak olan malın tamirine ihtiyaç duyulsa, her bir ortak kendi hissesince masrafa katkıda bulunacaktır.İki komşu arasında ortak olan duvarın tamirinde, her ikisi de masrafı ortak olarak karşılar.Vakıf binasında oturan kişi, tamirini yapmaya mecburdur.
88. MADDE:
اَلنِّعْمَةُ بِقَدَرِ النِّقْمَةِ وَ النِّقْمَةُ بِقَدَرِ النِّعْمَةِ
Nimet, külfet miktarıncadır. Külfet de, nimet miktarıncadır. Bu kaidenin ilk kısmı, evvelki kaidenin manasındadır.Misal: Yolda bulunan ve babası-velisi bilinmeyen çocu-ğun masrafları hazineden ödenir, adam öldürse diyet yine hazineden ödenir. Aynı şekil de bu çocuğun malı olsa ve ölse, malları hazineye kalır.
89. MADDE:
يُضَافُ الْفِعْلُ اِلَى الْفَاعِلِ لاَ اْﻵمِرِ مَا لَمْ يَكُنْ مُجْبِرًا
Fiilin hükmü, failine izafe edilir, mücbir olmadıkça amirine izafe edilmez. Misal: Birisi, başkasına “Filancının malını telef et.” dese ve diğeri bunu yapsa, ödeme sorumluluğu telef edene aittir, zira emreden kişi burda şer’an cebredici değildir. Hemde emredenin, başkasının malında bir tasarrufu da yoktur.Bir kimseye, satılan koyunun kesilmesini emretse ve emredilen de, bunun satıldığını bilerek koyunu kesse, asıl müşterinin, koyunu kesen kişiye ödettirmesi hakkı vardır. Emredene ödettiremez. Yani emreden kişi, mecbur bırakacak şekilde zorlama (ikrah) ile emretmemişse, (sadece sözle emretmişse), ödeme sorumluluğu emredene ait değildir.
90. MADDE:
اِذَا اجْتَمَعَ الْمُبَاشِرُ وَ الْمُتَسَبِّبُ اُضِيفَ الْحُكْمُ اِلَى الْمُبَاشِرِ
İşe mübaşeret edenle sebeb olan bir arada toplaşırsa, hüküm mübaşeret edene izafe edilir. Bir şeyi yapan mübaşirdir. Sebeb olan, o işin vukuuna götüren şeyi yapandır. Sebeb olanın işi mutlaka kötü neticeye götürmez. Bu yüzden işin vukuunda ödeme sorumluluğu, bizzat işi yapan (mübaşir olan) failedir, sebeb olana değil. Mesela birisi bir hırsıza yol gösterip başkasının malını haber verse, hırsız da onu çalsa, yol gösterenin ödemesi gerekmez.Birisi başkasının ahırının kapısını açsa ve atın ipini çözse, hırsız gelip atı götürse, ödeme sorumluluğu hırsıza aittir.Eğer sebeb telefe götürür cinsten olursa, o zaman ödeme sorumluluğu sebeb olana döner. Misali: İki kişi tartışsa ve birbirlerinin elbiselerini çekince birinin cebinden saati düşse ve kırılsa, düşürmeye sebeb olan kişinin ödemesi gerekli olur.Mesela, birisi zeytinyağı dolu tulumu delse, veya asılı olan kandilin ipini kesse, yağ veya kandil telef olsa, sebeb olan kişi öder.
91. MADDE:
اَلْجَوَازُ الشَّرْعِىُّ يُنَافِى الضَّمَانَ
Şer’î cevaz, ödemeye zıtt olur. Kişiye şeriatın cevaz verdiği bir işi yapmak, bir zarara sebeb olsa da caiz olur.Mesela kendi mülkünde kuyu kazmakla, oraya bir hayvan gelip düşse, kuyuyu kazanın bir şey ödemesi gerekmez. Zira kişinin kendi mülkünde tasarrufu, selamet şartıyla kayıtlı değildir. Fakat umumun yoluna izinsiz olarak kuyu açarsa, telef olan şeyi öder. Zira, kendine ait olmayan yerde izinsiz kuyu açma hakkına sahip değildir.Yük taşımak için hayvan kiralasa, hayvana mutad miktar veya daha az yük yüklese ve hayvan telef olsa, kiralayan bir şey ödemez.Emanete bırakılan hayvanın masraflarını, emanet alan kişi hakimin emriyle hayvan sahibinin parasıyla ödese, sonradan emanetçinin, hayvan sahibine bu miktarı ödemesi gerekmez.Bir kimseye yemek ikram etse, sonrada ücretini talep etse, ücret gerekli olmaz.
92. MADDE:
اَلْمُبَاشِرُ ضَامِنٌ وَ اِنْ لَمْ يَتَعَمَّدْ
Mübaşir, kasdetmese de zamin olur. Başkasının malını telefi kasdetse de kasdetmese de, mübaşir olan verdiği zararı öder. Sebeb olan ile bunun farkı, sebeb olanda kasıtlı olması şarttır, mübaşirde değil. Zira mübaşirde fiil, bizzat mübaşeret edenin fiili ile olmaktadır ve fiilin müstakil illeti mübaşeretidir, hükmü ona dayandırmak-tan kurtulamayız. Sebeb olmak müstakil illet değildir, burda fiilin meydana gelmesi için kasıt lazım geldi ki ödeme lazım gelsin.Misal: Birisi bir bakkala girse, ayağı kayıp bal küpünü kırsa, kıymetini öder.Demircinin körüğünden veya kaynak kıvılcımlarında sıçrayan alevler birinin elbisesini yaksa, demirci öder.Oduncu odun kırarken sıçrayan bir parça, komşunun camını kırsa, oduncu öder.Birini, duvarını yıkmak için ücretle çalıştırsa, duvardan kayan bir taş başka birini öldürse, çalışan kişi diyeti öder.Burdaki işlerde mübaşeret bulunduğundan, kasıtlı olup olmamasına bakılmaz.
93. MADDE:
اَلْمُتَسَبِّبُ لاَ يَضْمَنُ اِلاَّ بِالتَّعَمُّدِ
Sebep olan, ancak kasıtlı olmakla öder. Birisi kendi arsasında kuru otları yaksa ve ateş başka-sının bir şeyini yakıp zarar verse, ateşi yakan kişi ödemez; ancak kasıtlı olarak ateşi yakmışsa; mesela rüzgarlı bir günde ise, verdiği zararı öder.Bunun gibi, izinsiz olarak umumun geçtiği yola kuyu kazsa, içine bir hayvan düşüp helak olsa, kuyuyu kazan haksız olduğundan öder.Kendi arazisini mutad şekilde sulasa, suyun bir kısmı yan araziye akıp oraya zarar verse, sulayan kişi bir şey ödemez. Eğer adetin hılafına bir sulama yapmışsa, bu durumda verdiği zararı öder.
94. MADDE:
جِنَايَةُ الْعَجْمَاءَ جُبَارٌ
Hayvanın verdiği zarar hederdir. Hayvanın verdiği telef, heder olup sahibi bir şey ödemez. Ancak sahibinin kastı ve noksanlığı olmamalıdır.Mesela: İki kişi hayvanlarını hususi bağlanan yere bağla-salar, birinin atı, diğerinin atını helak etse, telef eden at sahibinin bir şey ödemesi gerekmez.Birinin kedisi, başkasının kuşunu telef etse, kedi sahibi bir şey ödemez.Fakat hayvan sahibinin kasdı ve kusuru olmamalı demiştik; mesela:Kişi hayvanlarını başkasının ekili arazisine salıverirse, verdikleri zararı öder. Kendi hayvanlarının başkasının arazisine girip ekinlere zarar verdiğini görse ve men etmese, verilen zararı öder, zira men etmekte kusurlu olmuştur.Umumun geçtiği yola hayvanını salıverse, bu gibisinin yola salıverilmesi adet olmasa, hayvan yolda birini öldürse veya bir zarar verse, hayvan sahibi ölünün diyetini veya verdi ği zararları öder.Saldırgan köpek, köye veya mahalleye gelenler tarafından sahibine seslenip; “Bunu muhafaza et, tut” dense de köpek sahibi köpeği tutmasa, verdiği zararı köpek sahibi öder.
95. MADDE:
َاْلاَمْرُ بِالتَّصَرُّفِ فِى مِلْكِ الْغَيْرِ بَاطِلٌ
Başkasının mülkünde tasarrufla emretmek batıldır. Başkasının malında tasarruf etmekle olan emre itibar edilmez. Bunun üzerine bir hüküm terettüb etmez. Bu emir batıl ve sahih olmayınca sanki bir meşvere veya nasihat gibi olup, emredenin bu yüzden bir sorumluluğu olmaz.Geride geçen mübaşirle alakalı kaideye göre, başkasının emri ile bir işi yapanın kendisi, verdiği zararları öder.Ancak, emredenin kendi malı zannedip kişi o malı telef etse ve sonradan bunun başkasının malı olduğu anlaşılsa, emredilen kişi zararı öder ve ödediğini emredenden dönüp alır.Birine "şu duvara bir kapı yap" dese, emredilen de duvarı delip kapı yapsa, sonra duvarın emredenin olmadığı anlaşılsa kapıyı yapan zararı öder.Fakat duvarın olduğu binadan bir kişi bunu emretse veya emreden benim için kapı yap demişse, bu durumlarda kapıyı yapan zararı ödese de emredenden dönüp alır.
96. MADDE:
لاَ يَجُوزُ ِلاَحَدٍ اَنْ يَتَصَرَّفَ فِى مِلْكِ الْغَيْرِ بِلاَ اِذْنِهِ
Bir kimse için, başkasının mülkünde, onun izni olmadan tasarruf etmek caiz değildir.Birisi, başkasının duvarı hizasına kadar yükselen bir duvar yapmak istese ve komşunun duvarını kullanmak istese, komşunun izni olmadan duvarını kullanamaz. Komşu kullanmaya izin verse ve sonra izninden dönse caizdir.Başkasının arazisine veya binasına izinsiz girmek te caiz olmaz.Ortakların birinin, diğerinin izni olmadan ortak hayvana binmesi veya üzerinde bir şey taşıması caiz olmaz.İzin bazan açık olur: Birini vekil tayin etmek gibi.Bazen izin delalet üzere olur: Helak olmak üzere olan bir koyunu çobanın kesmesi gibi. Çoban açıkça koyunu kesmeye izinli değildir, fakat istihsanen izinli sayılır.Geride geçen kaidelerde veli ve vasiy olan kimselerin, maldaki tasar ruflarının geçerli olduğu zikredilmişti.Mesela yangın esnasında, yangını durdurmak için idareciler, yakında olan binaları, sahiblerinin izni olmadan yıktırabilirler. Zira idarecilerin umuma ait velayetleri vardır.Eğer zaruret olursa, başkasının malında izinsiz tasarruf caiz olur.Mesela, birinin elbisesi komşunun bahçesine düşse, komşunun izni olmasa da oraya girip elbisesini alabilir.
97. MADDE:
لاَ يَجُوزُ ِلاَحَدٍ اَنْ يَأْخُذَ مَالَ اَحَدٍ بِلاَ سَبَبِ شَرْعِىٍّ
Hiçbir kimse için, başkasının malını şer’î bir sebeb olmaksızın almak caiz olmaz.Şaka maksadıyla veya kızdırmak için birinin malını almak la kişi, gasb edici veya hırsız olmaz fakat, şeriatın izin vermediği bir fiil olduğundan günah işlemiş olur.Bu sebeble bulunan malın veya rüşvet olarak alınan veya gasb edilen malın aynen sahibine iadesi gerekir; eğer telef olduysa kıymetinin verilmesi gerekir.İki kişi bir borç üzerine bir mal ile anlaşsalar, sonradan böyle bir borcun olmadığı açığa çıksa, malı alanın diğerine onu geri vermesi gerekir.Satıcı ile müşteri malda olan bir ayıp hakkında davalaşsalar, neticede ayıp sebebiyle ücretten bir miktar düşülse, daha sonra ayıbın olmadığı veya kendi kendine yok olduğu anlaşılsa, müşterinin aldığı miktarı satıcıya geri vermesi gerekir.Birisi hakime rüşvet verse ve sonra buna pişman olsa, hakimden verdiği rüşveti geri isteyebilir.Unutarak başkasının malını alan kişi, hatırlayınca onu sahibine vermelidir, zira unutmak, kul haklarında özür değildir.
98. MADDE:
تَبَدُّلُ السَّبَبِ الْمُلْكِ قَائِمٌ مَقَامَ تَبَدُّلِ الذَّاتِ
Mülk sebebinin değişmesi, zatın değişmesi yerine kaimdir.Bir şeyin malik olma sebebi değişince, hükmen o şeyin zatının da değiştiği sabit olur.Mesela: Birisi başkasına bir at hibe etse ve ona teslim etse, bu kişi de atı başkasına hibe edip teslim etse, ilk hibe eden hibesinden dönemez, zira at el değiştirmekle sanki kendi hibe ettiğinden başka bir at olmuştur. Hatta son hibeyi alan kişi, atı ilk hibe edene ücret karşılığında satabilir. Burda, hibe edenin hibesinden dönmesine mani olmak için, hile yapılmış oldu.
99. MADDE:
مَنِ اسْتَعْجَلَ الشَّيْئَ قَبْلَ اَوَانِهِ عُوقِبَ بِحِرْمَانِهِ
Her kim bir şeyi vaktinden evvel acele elde etmek isterse, ondan mahrum olmakla cezalanır. Birisi müverrisini (babasını), mirasa konmak için öldürse, mirastan mahrum olur. Zira vakti gelmeden evvel mirasa sahib olmak istemiştir, bu yüzden mirastan mahrum edilir. (Ayrıca ya kısas edilir veya keffaret öder.)Vasıyyet edilen kişi de, kendine vasıyyet edeni bu sebeb le öldürse, vasıyyetten mahrum edilir.Eğer öldürme işi kısas veya keffaret gerektirmeyen şekilde olursa, bu durumda mirastan mahrum olmaz.Mesela çocuğun veya delinin öldürmesi, kocanın veya mahremlerden birinin, zina sebebiyle kadını öldürmesi gibi. Bunlarda mirastan mahrum edilmez.Ölüm hastalığında hanımını mirastan mahrum etmek isteyen koca onu üç talakla boşasa, kadın iddet içinde iken koca ölse, kadın mirastan mahrum olmaz.
100. MADDE:
مَنْ سَعَى فِى نَقْضِ مَا تَمَّ مِنْ جِهَتِهِ فَسَعْيُهُ مَرْدُودٌ عَلَيْهِ
Her kim, kendi tarafından tamam olan şeyi bozmaya sa’y ederse, bu sa’yi (gayreti) red olunur. Kişi kendi tarafından tamam olan şeyi bozmaya kalksa, bu fiili geçersiz olur.Mesela: Malını birisine satsa, akit yapanlardan biri satışın fuzuli satışı olduğunu iddia etse, burda söz, sıhhati ve aktin geçerli olduğunu iddia edenin sözüdür.Birisi emanetçiye gelip, emanet verenin vekili olduğunu söyleyerek emaneti istese, emanetçi de ona emaneti verse, daha sonra vekaletin sabit olmadığını iddia ederek vekilden emaneti geri isteyemez.Buluğ haline ihtimali olan mümeyyiz çocuk bir malı satsa veya satınalsa, buluğ çağında olduğunu itiraf etse, daha sonra baliğ olmadığını iddia etse, bu iddiası geçerli olmaz, satışı veya satın-alışı geçerli olur.
Lütfen ilgili yazıların altında, yorumlarınızı bizimle paylaşınız. Kırık bağlantıları ve hatalı içerikleri mutlaka bildiriniz. Bizlere güzel dualar ederek destek olunuz...
KADİR PANCAR...